Александр Курский
Действительный член Академии горных наук

П

оиски, разведка и добыча полезных ископаемых регулируются принятым в 1992 году законом РФ «О недрах». Его концептуальными положениями являются:
    – государственная собственность на недра;
    – совместное распоряжение участками недр и управление недропользованием органами власти РФ и субъектов Федерации (принцип «двух ключей»);
    – лицензионный (разрешительный) порядок предоставления недр в пользование по результатам конкурсов или аукционов;
    – платность пользования недрами.
    Закон «О недрах» позволил предотвратить правовой хаос при переходе горнодобывающей промышленности от плановой зкономики к рыночной в период 1992–1994 годов. Он закрепил право пользования участками недр за горными предприятиями, эксплуатировавшими их в советский период. Закон создал предпосылки для привлечения в отрасль частного капитала.
    Однако в дальнейшем закон «О недрах» практически не получил развития. Вносимые в него отдельные изменения были связаны с принятием в 1993 году новой Конституции РФ либо представляли ситуационное реагирование на наиболее очевидные и назревшие проблемы. Между тем следствием приостановки развития федерального законодательства о недрах стало растущее число коллизий между практикой недропользования и нормами закона «О недрах». Общее развитие гражданских правоотношений в нефтегазовой и горнорудной отраслях не могло не войти в противоречие с сугубо административным подходом к регулированию пользования недрами. Действующий закон в абсолютном большинстве положений базируется на нормах публичного права.
    Серьезным недостатком закона «О недрах» является непрозрачность процедур лицензирования. Закон эти процедуры не раскрывает. Более детально они описаны в Положении о порядке лицензирования пользования недрами, принятом в 1992 году. Однако этот документ безнадежно устарел, а внести в него какие-либо изменения в силу его статуса, принятого постановлением ныне не существующего Верховного Совета РСФСР, невозможно. Остается заменить в целом новым федеральным законом.
    Другим недостатком закона «О недрах» является почти полное отсутствие норм, регулирующих процесс деятельности горного предприятия. Декларативные требования о порядке проведения геологоразведочных работ, утверждении проекта обустройства и разработки месторождений не подкреплены необходимыми нормативными документами Правительства РФ. Безусловно, государство как собственник недр вправе контролировать рациональное использование собственности, но лишь в соответствии с предписаниями закона. Сегодня перечень оснований для изъятия (приостановления, ограничения) лицензии, изложенный в законе «О недрах», сформулирован только в самом общем виде, оставляя широкое поле для судебных споров.
    На наш взгляд, направление развития российского законодательства о недрах в ближайшее время будут определяться взаимодействием двух тенденций. С одной стороны, усилением государственного регулирования, централизацией государственного управления и давления на компании со стороны госаппарата. Такая тенденция нашла подтверждение в утвержденных распоряжением Правительства РФ от 21 апреля 2003 года «Основах государственной политики в области использования минерального сырья и недропользования». С другой стороны, существование в России единого законодательства о недрах (не разделенного, как это принято в большинстве стран, на горное и нефтяное), будет приводить, на наш взгляд, к конкуренции этих существенно различающихся бизнесов за максимально полное отражение в общем законодательстве о недрах именно их специфики. Пока что это более успешно удавалось делать представителям нефтяного и газового бизнеса.
    На эти тенденции накладывается стремление компаний к увеличению капитализации за счет приращения запасов и/или повышения их качества, к слияниям/поглощениям и/или разделениям/продажам для повышения эффективности своего бизнеса. Компаниям нужна гарантия стабильности прав недропользования в сочетании с возможностью гибкого и быстрого перехода прав на месторождения, а государство хочет эффективно контролировать использование уже выданных прав пользования недрами и иметь возможность обоснованно погашать лицензии (изымать неиспользуемые или используемые с существенными нарушениями условий соглашений) с гарантией от проигрыша в суде. Действующий закон «О недрах» не позволяет решать указанные задачи ни компаниям, ни государству. Принцип «двух ключей» и практика «совместных решений» федеральных и региональных органов государственной власти пришли в противоречие с политикой укрепления государственной вертикали власти и четкого разграничения компетенции федеральных и региональных властей.
    С ликвидацией в 2002 году регулируемых законом «О недрах» платежей за добычу (роялти) и введением вместо них регулируемого Налоговым кодексом налога на добычу полезных ископаемых экономическое значение закона резко понизилось. Из вышеизложенного следует, что реформирование российского законодательства о недрах становится неизбежным.
    В июне 2002 года группой парламентариев внесен в Государственную Думу проект Кодекса РФ о недрах, который должен заменить действующий одноименный закон. Проект кодекса содержит подробную регламентацию механизма лицензирования, стоит на позициях преемственности и эволюционного характера развития законодательства о недрах, предлагает его дальнейшее развитие с учетом наработанной практики недропользования в РФ.
    Следствием депутатской инициативы стало данное Президентом РФ В. Путиным в июле 2002 года поручение правительству разработать новую редакцию закона «О недрах». Однако после года интенсивной работы правительству так и не удалось подготовить законопроект, удовлетворяющий как чиновников федерального уровня, так и региональные элиты. Основные расхождения выявились на уровне концепции. Фактически сегодня имеются два законопроекта. Один разработан министерством природных ресурсов (МПР), другой – Министерством экономического развития и торговли (МЭРТ). Вариант кодекса о недрах, официально внесенный депутатами, практически тождественен варианту закона о недрах МПР.
    Остановимся на вызывающих наибольшую полемику основных концептуальных положениях законопроектов МПР и МЭРТ.
    Разграничение государственной собственности на недра на федеральную и субъекта Федерации. Эта задача осталась нерешенной с момента принятия первой редакции закона «О недрах». Закон не оговаривает, какой правовой статус – общей совместной или общей долевой собственности Российской Федерации и субъектов РФ – имеет государственная собственность на недра. С 1995 года закон «О недрах» обходится паллиативной формулой, что «вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Федерации и субъектов РФ». Однако юридическая наука не дала до сих пор однозначного толкования, как связано с собственностью понятие совместного ведения.
    Следует заметить, что, за исключением России, в других федеративных государствах недра и их ресурсы отнесены на уровне конституции либо к собственности Федерации, как, например, в Бразилии, или к собственности провинций, как, например, в Канаде. Либо, как в США, где часть участков недр отнесена к собственности Федерации, часть – к собственности штатов, остальные следуют праву частной земельной собственности.
    Очевидно, что, не обладая информацией об истинных свойствах участков недр, невозможно разграничить государственную собственность на недра по критериям их федерального или регионального значения. Альтернативным решением может быть только закрепление законом всех без исключения участков недр на территории России в федеральной собственности. Именно такая норма содержится в проекте МЭРТ. Чтобы снять напряжение по этому поводу между регионами и центром, в законопроекте МПР, напротив, подчеркивается, что собственность на недра является единой и неделимой, то есть не подлежащей разделу между Российской Федерацией и ее субъектами.
    В практическом отношении гораздо важнее вопрос о собственности на добытое минеральное сырье. Действующий закон РФ «О недрах» содержит расплывчатую формулировку о допустимости любых форм собственности на добытое сырье «в соответствии с условиями лицензии». Вариант МПР, по сути, консервирует эту же норму: «Добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы недр по условиям лицензии на пользование участком недр и иным предусмотренным настоящим Федеральным законом основаниям могут находиться в федеральной государственной собственности, государственной собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной и частной формах собственности». Следует отметить, что закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (1998 г.) закрепил право собственности за пользователем недр «если иное не предусмотрено лицензиями, договорами о разделе продукции, международными договорами». Поскольку в подавляющем числе лицензий, выданных на добычу драгоценных металлов, не содержится оговорок о праве собственности на добытое сырье, то формулировка из последнего закона сделала собственниками добытых драгоценных металлов владельцев лицензий. Вариант МЭРТ предлагает близкую по смыслу норму: «Извлеченные из недр полезные ископаемые и иные ресурсы недр являются собственностью недропользователя, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором на пользование участком недр». Представляется, что такая формулировка была бы оптимальной в отношении всех видов полезных ископаемых, за исключением радиоактивного сырья.
    Принцип совместных решений, или правило «двух ключей». Эта уникальная особенность российского законодательства о недрах вызывает наибольшие споры.
    В первые 5–7 лет действия закона «О недрах» вопрос о реформировании правила «двух ключей» не ставился. Это и понятно: в начале 90-х годов лицензии на недра в большинстве своем были выданы без конкурсов и аукционов на месторождения, на которых их пользователи работали еще в советское время. Но по мере того как лицензии выдавали по результатам конкурсов и аукционов, принцип «двух ключей» порождал все больше проблем. Стало ясно, что система переусложнена. Любое небольшое россыпное месторождение золота с запасами в несколько десятков килограмм требовало участия федерального центра. С другой стороны, администрация субъекта Федерации могла заблокировать на многие годы вопрос о проведении конкурса на стратегическое, нужное стране месторождение. Примером может явиться Сухой Лог – крупнейшее неосвоенное золоторудное месторождение Евразии с запасами более 1100 т золота.
    При системе «двух ключей» лицензию получить трудно. Но также трудно решить вопрос об изъятии лицензии, если нарушаются ее условия: регион или министерство природных ресурсов (один из «двух ключей») возражает против аннулирования лицензии. В этом случае решение может принять только суд. То есть правило «двух ключей» выгодно для компаний, которые получили без конкурсов и аукционов большие запасы, зачастую их не используют, но и не хотят расставаться, так как они повышают капитализацию компаний. А государство не имеет возможности быстро изъять простаивающие месторождения и передать их по конкурсу другим недропользователям.
    В проекте МПР четко разделена ответственность и полномочия федерального органа и субъекта Федерации. Первый осуществляет оформление, государственную регистрацию и выдачу лицензий на пользование участками недр, за исключением участков местного значения. То есть ликвидируются совместные решения, две подписи на лицензиях – федеральная и региональная. За субъектами РФ сохраняется достаточно полномочий по распоряжению недрами. Прежде всего это согласование программ лицензирования. Если субъект Федерации возражает против разработки того или иного месторождения в данный период времени, оно исключается из программы лицензирования. Субъект Федерации согласует условия конкурса, его представители на паритетных началах входят в конкурсные комиссии.
    Проект МЭРТ в отношении ликвидации принципа «двух ключей» еще более радикален. Субъект Федерации распоряжается предоставлением прав только в отношении общераспространенных полезных ископаемых. Лицензирование же других полностью переходит в руки федерального правительства.
    Возможность переуступки прав на недра. Этот процесс необходимо либерализовать. Владелец прав на недра должен иметь возможность переуступить их с согласия государства.
    В проекте МПР предлагаются дополнительные по сравнению с существующими возможности для перехода прав на недра между аффилированными компаниями:
    – для участков недр, полученных по конкурсу или аукциону, допускается переход права пользования недрами от одного дочернего общества к другому, от дочернего общества к основному обществу и от основного к дочернему;
    – при реорганизации дочернего общества путем присоединении его к основному обществу лицензия на пользование недрами дочернего общества переоформляется на основное общество.
    Конкурсы или аукционы. Позиция МПР состоит в разумном сочетании конкурсов проектов разработки и аукционов при отборе конкурентов за право разработки месторождений разной изученности и качества. МЭРТ настаивает на исключительно аукционной продаже прав на месторождения, что будет немедленно приносить доходы в бюджет страны.
    Давней проблемой является требование горных компаний гарантировать, что открытое ими за собственные средства месторождение будет передано им в разработку без дополнительных конкурсных процедур. Сегодня закон «О недрах» допускает такую возможность, но не обязывает государство выдать соответствующую лицензию. Оба варианта законопроектов консервируют эту норму. Необходимо, чтобы эта возможность стала обязательным правилом и чтобы закон о недрах содержал закрытый перечень оснований, по которым может быть отказано в предоставлении такой лицензии.
    Аудит недропользования. Серьезные возражения горных компаний вызывает норма проекта МПР о проведении за счет недропользователей частными аудиторскими фирмами ежегодного аудита запасов полезных ископаемых в целях геолого-экономической оценки месторождений. Такая стоимостная оценка должна утверждаться федеральным органом управления государственным фондом недр и отражаться в бухгалтерском учете организаций-пользователей недр.
    Соотношение административного и гражданско-правового механизма доступа к недрам. Проект МПР построен на основе разрешительного принципа доступа к недрам. Не менее трети объема законопроекта посвящено процедурам лицензирования. Возможность использования договорных отношений, отличных от СРП (концессии, подряда и аренды), только обозначена и предполагает будущее развитие соответствующих правовых институтов. Предоставление участков недр на условиях гражданских договоров предполагается в отношении нераспределенного фонда недр.
    Согласно проекту МЭРТ, лицензионная система заменяется на гражданско-договорную. Вводятся договоры подряда для геологического изучения (поисков, оценки) и разведки, а также добычи радиоактивных полезных ископаемых, горное соглашение (аналог концессии) и сервисный контракт для добычи полезных ископаемых. Договор подряда оформляется в виде государственного контракта на поставку продукции и услуг для государственных нужд (procurement). Добытое сырье переходит в собственность недропользователя только при горном соглашении. По договору подряда, полученная геологическая информация и добытые радиоактивные минералы находятся в собственности государства. При сервисном контракте недропользователь выступает только в качестве наемного «копателя земли», а добытое сырье принадлежит государству.
    Разрешительная система в форме специальных разрешений сохраняется только в отношении видов пользования недрами, не связанных с поисками, разведкой и добычей полезных ископаемых (строительство подземных хранилищ, других подземных сооружений, сбор палеонтологических и геологических коллекций и т.п.).
    Представляется, что попытка перейти от лицензионной системы к договорной вызвана осознанием того, что еще в течение длительного времени не удастся сформировать последовательный набор норм, регулирующий добычные операции, установить обоснованные рентные платежи при лицензировании. Поэтому, видимо, разработчики версии МЭРТ предлагают перенести акцент на переговорный процесс, закрепив все существенные условия недропользования и платежей в соглашении (СРП, концессии или подряда).
    Однако версия МЭРТ не оговаривает механизма перехода от лицензионной к договорной системе недропользования. Возможно, разработчики плохо представляют эту процедуру и возможные негативные последствия. Предлагать сегодня сменить лицензионную систему договорной в короткие сроки (1–3 года) было бы авантюрой. Договорная система должна эволюционно вызреть параллельно с действующей системой лицензирования, так же как параллельно сосуществуют сегодня лицензионный режим недропользования и режим СРП. Представленный МПР проект закона о недрах и близкий ему депутатский проект кодекса о недрах дают такую возможность.
    Таким образом, принципиальные расхождения в позиции двух ключевых министерств не позволили в установленные сроки выполнить поручения Президента и Правительства РФ и подготовить новую редакцию закона «О недрах». Представляется, что в связи с парламентскими и президентскими выборами до лета 2004 года радикальных изменений в действующем законе «О недрах» не произойдет.